Einwilligung und Kopplungsverbot

Zur Änderung der Anforderungen an eine wirksame Einwilligung als rechtliche Grundlage für eine Datenverarbeitung. 

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Damit personenbezogene Daten erhoben, bearbeitet oder gespeichert werden dürfen, bedarf es einer gesetzlichen Befugnis. Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist auch mit einer Einwilligung durch den Betroffenen möglich. Art. 4 Nr. 11 DS-GVO definiert eine Einwilligung als jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Es handelt sich somit um einen datenschutzrechtlichen Erlaubnistatbestand.

Eine Einwilligung ist aber nur wirksam, wenn ihre Voraussetzungen eingehalten werden. Dazu gehören gem. Art. 7 DS-GVO die freie Entscheidung des Betroffenen, er muss ausführlich, erkennbar und bestimmt informiert werden, die Information hat schriftlich zu erfolgen und die Einwilligungserklärung muss widerruflich sein. Mit den strengen Vorgaben für eine rechtswirksame Einwilligung soll das Recht des Verbrauchers auf informationelle Selbstbestimmung geschützt werden.

Durch den technischen Fortschritt werden die Anforderungen an eine rechtswirksame Einwilligung komplexer und es ist fragwürdig, ob dem Erfordernis der vollumfänglichen Information der informierten Einwilligung noch gerecht werden kann. Es stellt sich also die Frage, wie praxistauglich die Einwilligung noch ist. Der europäische Gesetzgeber ließ die Entwicklung der Digitalisierung nicht außer Acht und hob die Anforderungen an eine rechtswirksame Einwilligung im Rahmen der DS-GVO an.

Das Kopplungsverbot vor der DS-GVO

Als Bremse für die Praxistauglichkeit der Einwilligung ist das sogenannte Kopplungsverbot zu sehen. Eine Kopplung hat den Zweck der Generierung von Datenbeständen zur werblichen Nutzung. Sie ist die Abhängigkeit eines Vertragsschlusses oder der Erbringung einer Leistung von der Einwilligung des Betroffenen in eine Datenerhebung oder Datenverarbeitung seiner personenbezogenen Daten, die weiter geht, als die Abwicklung des Vertrags es fordert. Seine rechtliche Grundlage findet das Kopplungsverbot bislang nur national in § 28 Abs. 3 b Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und § 95 Abs. 5 Telekommunikationsgesetz (TKG), jedoch lediglich in abgeschwächter Form, indem es in der Konstellation keines Zugangs zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen ohne Einwilligung oder nicht in zumutbarer Weise zur Anwendung kommt. Diese Art des Kopplungsverbots bezieht sich primär auf Monopolsituationen.

Die Freiwilligkeit der Einwilligung ist nur dann gewährleistet, wenn der Betroffene eine echte oder freie Wahl hat und ihm somit die Möglichkeit der Verweigerung oder Rücknahme der Einwilligung ohne weitere Nachteile geboten werden. Dabei ist für die Freiwilligkeit maßgeblich, ob die verantwortliche Stelle aus einer Monopolstellung aus agiert oder ob der Betroffene am Markt Zugang zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen erhält, ohne eine Einwilligung zur Verarbeitung seiner Daten abgeben muss.

Das Kopplungsverbot nach der DS-GVO

Die ab Mai 2018 verbindlich geltende Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) sieht zwar eine EU-weite Normierung des Kopplungsverbots vor, allerdings regelt sie es nicht ausdrücklich. Das Europäische Parlament forderte im sogenannten Trilogverfahren die Regelung eines absoluten Kopplungsverbots in Art. 7 Abs. 4 S. 2 DS-GVO. Im Ergebnis einigte man sich zwar auf eine Entschärfung dieses Vorschlags eines direkten strikten Verbots durch das Europäische Parlament, jedoch läuft der Kompromiss durch Verweise auf die Erwägungsgründe der DS-GVO trotzdem auf ein strenges Kopplungsverbot hinaus. Zur näheren Erläuterung muss zwischen dem horizontalen und dem vertikalen Kopplungsverbot unterschieden werden.

Das horizontale Kopplungsverbot

Das horizontale Kopplungsverbot bezieht sich auf das Nebeneinander verschiedener Datenverarbeitungsvorgänge und gewährleistet die Freiwilligkeit einer Einwilligung durch das Erfordernis gesonderter Einwilligungen für verschiedene Datenverarbeitungsvorgänge. Eine Kopplung in Form einer einzigen Gesamteinwilligung für mehrere trennbare Datenverarbeitungen ist nach dem horizontalen Kopplungsverbot also unzulässig. Dem Einwilligenden muss die Wahlfreiheit gewährleistet werden, ohne die die Einwilligung als unfreiwillig gemäß Erwägungsgrund 43 DS-GVO eingestuft würde.

Die Einführung des horizontalen Kopplungsverbots ist eine Reaktion des Verordnungsgebers auf den fortschreitenden Prozess der Digitalisierung zum Zweck des Verbraucherschutzes, um weiterhin die Freiwilligkeit der Einwilligung zu schützen. Der restriktive Charakter der Regelung zeigt sich darin, dass das Verbot keine Ausnahmen kennt. Dies hat aber nicht zur Folge, dass die Einholung einer Einwilligung für mehrere Datenverarbeitungsvorgänge künftig nicht mehr möglich ist. Im Einzelfall kann eine einzige Einwilligung ausreichend sein, beispielsweise wenn die Datenverarbeitungsvorgänge inhaltlich zusammenhängen und aufeinander aufbauen. In dieser Konstellation würde das Erfordernis einzelner Einwilligungen die Effizienz der Verarbeitung hemmen und eine Aufsplittung der Einwilligung keinen Sinn ergeben. Dann soll das horizontale Kopplungsverbot nicht greifen.

Relevant für die Praxis ist, dass das horizontale Kopplungsverbot für die verantwortlichen Stellen zusätzlichen Aufwand mit sich bringt. Damit ist aber nicht zwangsläufig eine Beeinträchtigung der Praxistauglichkeit der Einwilligung verbunden.

Das vertikale Kopplungsverbot

Nach dem vertikalen Kopplungsverbot ist eine Einwilligungserklärung nicht freiwillig, wenn die Erfüllung eines Vertrages von der Erteilung der Einwilligung abhängig ist. Dabei ist es unerheblich, ob es dieser für den eigentlichen Vertragszweck bedarf. Das ergibt sich aus Art. 7 Abs. 4 i.V.m. Erwägungsgrund 43 S. 2 DS-GVO. Damit ist die Kopplung, durch die in Einwilligungserklärungen nicht nur die Datenverarbeitung zur Durchführung eines Vertrages legitimiert wird, sondern der Verantwortliche auch zusätzliche Datenverarbeitungen zu ermöglichen versucht, unzulässig.

Art. 7 Abs. 4 DS-GVO verdeutlicht die Maßgeblichkeit der Wahlfreiheit des Betroffenen, indem der Abhängigkeit der Vertragserfüllung von der nicht erforderlichen Einwilligung bei der der Beurteilung der Freiwilligkeit der Einwilligung „in größtmöglichem Umfang Rechnung“ zu tragen ist. Im Ergebnis regelt Art. 7 Abs. 4 S. 2 DS-GVO mit Heranziehung des Erwägungsgrunds 43 DS-GVO jetzt ein Kopplungsverbot, wie es das Europäische Parlament forderte und vermutet gemäß Erwägungsgrund 43 DS-GVO sogar das Fehlen der Freiwilligkeit. Darin liegt eine über das Ziel der Gewährleistung des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Betroffenen hinausschließende Wirkung: Das Geschäftsmodell des „Services gegen Daten“ ist kaum mit dem Kopplungsverbot zu vereinbaren, was das Ende dieses Prinzips bedeuten könnte.

Das Modell „Service gegen Daten“

Bei dem Modell „Service gegen Daten“ locken Verantwortliche Verbraucher mit als „kostenlos“ deklarierten und intransparenten Angeboten. Eine „Bezahlung“ findet aber dennoch statt, nämlich mit den personenbezogenen Daten, welche insbesondere zu Werbezwecken verwendet werden.

Wenn das Kopplungsverbot gerade verbietet, einen Vertragsschluss oder das Erbringen einer Leistung von der Einwilligung des Betroffenen von einer nicht für die Abwicklung des Vertrags erforderlichen Einwilligung des Betroffenen in eine Datenerhebung abhängig zu machen, stellt sich die Frage, ob der Verbraucher künftig noch viele Angebote „kostenlos“ gegen Zahlung mit seinen Daten erhalten kann. Damit verbunden verdeutlicht sich die Problematik der Einwilligung als taugliches Instrument zur Legitimation von Datenverarbeitungen in der Praxis.

Grundsätzlich normiert der Verordnungsgeber eine Kommerzialisierung von personenbezogenen Daten zwar nicht, er lehnt eine kommerzielle Nutzung von diesen Daten aber auch nicht per se ab, indem in der DS-GVO Geschäftsmodelle auf Grundlage der Zahlung mit personenbezogenen Daten akzeptiert werden, was sich aus dem Wortlaut des Erwägungsgrundes 43 DS-GVO aufgrund der Entscheidung „im Einzelfall“ ergebe.

Das Kopplungsverbot steht auch nicht dem Modell „Service gegen Daten“ entgegen, wenn dem Betroffenen als Zahlungsmöglichkeit eine Alternative zur Einwilligung in die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten angeboten wird. Entscheidet sich der Betroffene dann für die „Bezahlung mit seinen Daten“, hatte er eine alternative Möglichkeit und somit ein Wahlrecht. Eine Einwilligung wäre somit freiwillig erfolgt und diese auch wirksam. Die alternative Zahlungsmöglichkeit darf allerdings nicht außer Verhältnis zur Option „Service gegen Daten“ stehen, indem sie mit deutlichen wirtschaftlichen Nachteilen verbunden wäre. Dies würde das Wahlrecht des Betroffenen zwischen der Zahlungsalternative und der Alternative der Bezahlung „nur“ durch seine personenbezogenen Daten einschränken, indem nur zahlungskräftige Verbraucher in den Genuss der Datenminimierung kämen. Hier ergibt sich aber wieder die Frage, wann ein klares Missverhältnis zwischen einem Zahlungsbetrag und der Einwilligung vorliegt, da ein monetärer Wert von Daten und einer Einwilligung in deren Verarbeitung schwer festzustellen ist. Einige taugliche Kriterien für die Bemessung des Werts von Daten könnten beispielsweise die Exklusivität der Daten sein, indem dem datenverarbeitenden Unternehmen ein Vorteil gegenüber seinen Konkurrenten vorliegt. Probleme in Bezug auf das Kriterium sind die Möglichkeit des Widerrufs der Einwilligung durch den Betroffenen, dessen Daten verarbeitet werden, sowie die Garantie der Exklusivität, da der Kunde die Angebote mehrerer Anbieter in Anspruch nehmen kann. Ein weiteres mögliches Kriterium bei dem Versuch der Bemessung eines monetären Werts ist der „Kurs“ der Daten. Darunter fallen Angebot und Nachfrage sowie die Kombination der personenbezogenen Daten mit weiteren Daten, was besonders für Big Data-Anwendungen interessant ist.

Sollte sich in Zukunft ein einheitlicher Standard für die Bemessung des Werts etablieren, steht der Praxistauglichkeit der Einwilligung mit alternativer Form der Gegenleistung nichts entgegen.

Die Rechtsfolgen

Es kann festgestellt werden, dass die DS-GVO die Rahmenbedingungen der Einwilligung als rechtswirksame Grundlage für eine Datenverarbeitung deutlich verändert. Angepasst an den Prozess der Digitalisierung verschärfte der europäische Gesetzgeber die Anforderungen an eine rechtswirksame Einwilligung. Damit das Kopplungsverbot, das dem Schutz der Interessen des Betroffenen dienen soll, allerdings nicht zu einer unzulässigen Beeinträchtigung der Privatautonomie führt, bedarf es einer Einschränkung des Verbots aus Gründen der Verhältnismäßigkeit. Den Vertragspartnern soll aus diesem Grund genau der Schutz zukommen, den sie benötigen, damit es nicht zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen kommt und ihnen ihre rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit nicht genommen wird. Das Kopplungsverbot wird insbesondere bei einer Monopolstellung des Verarbeiters zur Anwendung kommen, um ausreichenden Schutz für den Betroffenen und ein Gleichgewicht zwischen Betroffenem und Verantwortlichem zu gewährleisten. Ein Ungleichgewicht und ein Schutzbedürfnis bestehen gerade nicht, wenn der Betroffene die Wahl zwischen mehreren Anbietern einer konkreten Leistung hat. Ferner wird ein Ungleichgewicht angenommen, wenn es sich bei dem Anbieter um eine Behörde handelt.

Im Ergebnis hat die DS-GVO Auswirkungen auf das Merkmal der Freiwilligkeit von Einwilligungen in Datenverarbeitungen. Die Einführung eines Kopplungsverbots soll die Wahlfreiheit des Betroffenen schützen, indem der Vertragspartner ihm zur Wahrnehmung eines Angebots eine alternative Zahlungsmethode zum Modell „Service gegen Daten“ anbietet. Bei einer Einbindung in den Vertrag soll der Betroffene umfassend über alle Risiken aufgeklärt werden, so dass diese Lösungsmöglichkeit nicht gegen den Grundsatz der Transparenz verstößt. Damit es aber nicht zu einem unbegründeten Eingriff in die Privatautonomie kommt, findet das Kopplungsverbot seine Grenzen in dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit, so dass es in der Regel nur bei vertraglichen Beziehungen zwischen dem Betroffenen mit einer Behörde oder mit einem in einer Monopolstellung agierenden Anbieter zur Anwendung kommt. Folglich bedeutet das Kopplungsverbot nicht das Ende der Einwilligung als rechtliche Grundlage für eine Datenverarbeitung, sondern es tritt lediglich das Erfordernis alternativer Zahlungsangebote bzw. Transparenzpflichten zu den bereits bestehenden Anforderungen hinzu. Es ist aber durchaus wahrscheinlich, dass Anbieter auf andere Grundlagen der Datenverarbeitung ausweichen, um auf Einwilligungen aus praktischen Gründen zu verzichten.